De basisemoties Wat zijn de basisemoties van de IE? Iets geheel nieuws verzinnen of op eigen kracht op de markt zetten roept een positieve emotie op. Het is ‘goed’. Zeker als het omschreven kan worden als creatief, inventief of onderscheidend. Dit verschijnsel moet worden beloond, aangemoedigd en zeker niet verboden. Iets van een ander afkijken, kopiëren of nadoen roept een negatieve emotie op. Het is ‘slecht’. Zeker als het omschreven kan worden als slaafs, klakkeloos of verwarringwekkend. Dit verschijnsel moet ontmoedigd, zo niet verboden worden en zeker niet beloond. Dit zijn de twee emoties die spelen bij de intellectuele eigendom: ‘vernieuwen is goed, nabootsen is slecht’. Voor de goede orde zij hierbij opgemerkt dat ik constateer dat deze emoties in de praktijk leven. Daarmee wil ik echter niet zeggen dat ik zelf deze emoties als ‘waarheid’ of als nastrevenswaardig onderschrijf. De basisspelers Na de basisemoties, nu de basisspelers in een IE-geschil. Allereerst is daar de heer B. De heer B brengt met veel succes een object op de markt. Op een gegeven moment komt B tot de ontdekking dat een ander, de heer C, een object op de markt brengt dat nogal lijkt op dat van B. Veel te veel lijkt, naar de mening van B. B verzoekt ‘en sommeert zo nodig’ C de verkoop van zijn object onmiddellijk te staken ‘en gestaakt te houden’. Zie hier het begin van vrijwel iedere IE-inbreukzaak. Er is een (beweerdelijk) rechthebbende, tevens eiser B, en er is een (beweerdelijk) inbreukmaker, tevens gedaagde C. De emotie is duidelijk. B is Boos. Naar zijn mening is C een Copieerder en een Crimineel. Wat is het object? Dat is een kledingstuk, een muziekstuk, een apparaat, een logo, een boek, een drank, een dienst, een werkwijze, een programma, een spel, een meubel of een stof. Oftewel, een object dat voor IE-bescherming in aanmerking komt. C wordt wegens de beweerdelijke inbreuk aangesproken door B. Wat doet C? C gaat op zoek. Waarnaar gaat C op zoek? Voor de beantwoording van die vraag is slechts elementaire kennis van het alfabet nodig. C gaat op zoek naar A. Wie is A? Wat zijn de kenmerken van A? A is iemand die ook een object heeft, een object waarop dat van B veel lijkt. En bij voorkeur, vanuit het perspectief van C, een object waarop B’s object te veel lijkt én dat ouder is. We hebben nu in chronologische volgorde te maken met de volgende spelers: A, B en C. Zij vormen het abc van iedere IE-inbreuk. Wat is ‘te veel lijken’? Wat is ‘te veel lijken’? Dat is vermoedelijk de belangrijkste en de moeilijkste vraag van het recht van de intellectuele eigendom. Deze vraag wordt in de verschillende deelgebieden van de IE op verschillende manieren en vaak heel ingewikkeld omschreven en vormt een onderwerp van permanent debat. In de kern gaat het echter steeds om: lijkt het te veel of niet? Als het ‘te veel lijkt’ is er in de termen van de basisemoties te weinig sprake van ‘nieuw’ en te veel van ‘gekopieerd’. Dan ‘moet het gedrag van C worden verboden’. Vandaag zullen wij spreken over de verhouding tussen A, B en C in het licht van de genoemde basisemoties van het IE-recht. Daarbij zullen we bijzonder aandacht besteden aan het belang van A. Het belang van A Wie of wat is A precies? En waarom is A van belang? Waarom is C op zoek gegaan naar A? Het ging immers om de vraag of C te veel lijkt op B. A is Alle Anderen. A is de rest van de markt. Alles wat er verder al is. A is alle objecten van derden. A is de stand van de techniek, de ‘prior art’. A is het vormgevingserfgoed, de wereldliteratuur, het wereldrepertoire. A is hetgeen waartegen B moet worden afgezet om, in het licht van de basisemoties, te bepalen of B wel voor bescherming in aanmerking komt. B stelt namelijk wel, in het licht van de basisemotie ‘kopiëren is slecht’, dat híj beschermd en C bestreden moet worden. Maar dat is nog maar de vraag. Als B op zijn beurt in belangrijke mate heeft gekopieerd van A, dan roept dat helemaal niet zulke positieve emoties op. Als nu zou blijken dat B méér heeft gekopieerd van A dan C van B, dan zal de sympathie verschuiven. Er is dan immers sprake van een Pot die de Ketel verwijt dat zij zwart ziet.11 B maakt zich dan zelf in hogere mate schuldig aan het kopieergedrag dat hij C verwijt. Nemo imitationem suam allegans auditur: niemand vindt gehoor die zich op zijn eigen nabootsing beroept.B, althans zijn advocaat als hij zijn vak verstaat, weet natuurlijk ook dat het zo werkt. Dus gaat de advocaat van B, vóórdat hij C aanspreekt, zélf op zoek naar A, of hij confronteert B met het risico van oudere A’s en zet B nog eens aan het werk. Als een oudere A gevonden wordt waarop B even veel of meer lijkt dan C op B, dan zal de advocaat van B waarschijnlijk adviseren dat het beter is C helemaal niet aan te spreken. Er gebeurt in de praktijk nog veel meer met dit abc. C kan wanneer hij door B wordt aangesproken een overeenkomst sluiten met A en proberen A te bewegen om B in de rug aan te vallen. B kan ook proberen eerst zelf een overeenkomst te sluiten met A om vervolgens toch C aan te pakken. C kan dan weer op zoek gaan naar een andere, nog oudere A om te trachten de claim van A en B gezamenlijk te ontzenuwen. Het kan allemaal, en het gebéurt ook allemaal. ‘De zoektocht naar A’ is misschien wel de belangrijkste feitelijke bezigheid van de IEadvocaat in zaken van beweerde namaak, zowel namens gedaagde als, bij wijze van voorzorgsmaatregel en ten behoeve van de kansinschatting, namens eiser. De raadsman van gedaagde C ziet het tijdens een pleidooi in een IE-zaak als zijn belangrijkste taak om het bestaan van de (oudere, gelijkende) A, of nog liever van een heleboel A’s, flink in te peperen. Vandaar al die uitstallingen die tijdens pleidooien in IE-zaken gebruikelijk zijn. De raadsman van eiser B zal daarentegen bij voorkeur geen enkele A tonen, het bestaan van A ontkennen, en zo nodig betogen dat de A’s die C naar voren brengt helemaal niet lijken of niet ouder zijn. De twee basisvragen Naast de vraag ‘lijkt C te veel op B?’ staat nu dus onvermijdelijk de vraag: ‘verschilt B voldoende van A?’. Bevatten de IE-wetten kapstokken om deze beide kanten van de zaak voor het voetlicht te brengen? Die kapstokken zijn er wel, maar de manier waarop ze zijn uitgewerkt en de manier waarop de rechter ermee omgaat verschilt. De van basisemoties geabstraheerde benadering in de IE-wetgeving splitst de vragen min of meer nadrukkelijk, en ziet er in de kern als volgt uit: 1. Komt het object van eiser, in ons geval B, voor bescherming in aanmerking? Dit noemt men de beschermingsvraag. 2. Maakt het object van gedaagde, in ons geval C, inbreuk op het recht van B? Dit noemt men de inbreukvraag. Het verband tussen beide vragen is lang niet altijd even duidelijk, terwijl dat verband mijns inziens zó belangrijk is dat er geen doekjes om gewonden zouden moeten worden.